赵某贩卖毒品一案

【基本案情】

2016年9月4日晚上10时许，被告人赵某在其租住的某市某宿舍内卖给刘某某甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）2管11片，获款500元后，被布控的某市公安局某派出所民警抓获。某市公安局某派出所民警在赵某身上查获甲基苯丙胺片剂5管46片，在刘某某身上查获甲基苯丙胺片剂2管11片。2016年9月5日，经称重，某市公安局某派出所民警在刘某某身上查获的甲基苯丙胺片剂2管11片净重1.03克，在赵某身上查获的甲基苯丙胺片剂5管46片净重4.33克。2016年9月12日，经公安毒品司法鉴定中心鉴定，某市公安局某派出所民警在刘某某身上查获的毒品及在赵某身上查获的毒品均检验出甲基苯丙胺成分

【本案问题】

1. 贩卖毒品罪的构成要件

2. 被告人赵某身上查货的毒品的数量是否应该计入贩卖的数量

3. 在确定贩卖毒品罪的量刑起点和基准刑时应考虑哪些因素

4. 如何根据量刑情节调整基准刑得出量刑结果

   【法院判决】

   本院认为：被告人赵某明知是毒品而向刘某某非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。因被告人赵某实施了向刘某某贩卖毒品的行为，民警在被告人赵某身上查获的毒品数量应当认定为被告人赵某贩卖毒品的数量，并以贩卖毒品罪定罪处罚。本案系控制交易，本院在量刑时予以考虑。被告人赵某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对被告人赵某辩护人魏尚才的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第1款和第四款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元;二、对涉案的毒品予以没收。

   【案件评析】

贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。根据我国刑法的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。据此，贩卖毒品罪是指贩卖毒品的行为，只要是贩卖毒品，即构成贩卖毒品罪。

贩卖毒品罪主体要件本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。根据刑法第17条第2款规定：已满十四周岁未满十六周岁的未成年人贩卖毒品的，应当负刑事责任。对于被利用、教唆、胁迫参加贩卖毒品犯罪活动的已满十四周岁不满十六周岁的人，一般可以不追究其刑事责任

本罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖，过失不构成本罪。如果行为人主观上不明知是毒品，而是被人利用而实施了贩卖行为，就不构成犯罪。一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。

本罪在客观方面表现为有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也有能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。

贩卖毒品侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。

以上即为贩卖毒品罪的犯罪构成要件。

关于被告人赵某身上查货的毒品的数量是否应该计入贩卖的数量？最高人民法院于2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。因此，法院对赵某贩毒一案身上起获的毒品计入其贩卖毒品的数量，是符合上述规定的。

综上，法院就本案的犯罪事实和罪名的认定是正确的。

下面，该如何确定量刑呢？

根据《湖北省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》(以下简称《量刑实施细则》)的规定，本案的具体量刑过程及步骤如下：

第1步，量刑起点的确定。

《量刑实施细则》规定：“走私、贩卖、运输、制造甲基苯丙胺一克以下，在四个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”

“走私、贩卖、运输、制造甲基苯丙胺七克，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”

“毒品犯罪的数量未达到前款标准，但具有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：国家工作人员走私、贩卖、运输，制造毒品的;在戒毒监管场所贩卖毒品的;向三人以上贩毒或者三次以上贩毒的;其他情节严重的。”

另外，《量刑实施细则》有如下规定：“根据个案情况，罪行一般的，原则上可以将细则规定的起点幅度中值确定量刑起点;罪行较重的，可以在中值以上至量刑起点上限确定量刑起点;罪行较轻的，可以在中值以下直至量刑幅度下限确定个案起点。”

据上述规定，笔者认为，本案被告人赵某所贩卖甲基苯丙胺数量为5.36克，远远超过1克而不满7克，其量刑起点应按第1种情形确定，即为“四个月拘役至一年有期徒刑”的上限：一年有期徒刑。

第二步，基准刑的确定。

《量刑实施细则》规定：“在量刑起点的基础上，根据毒品犯罪次数、毒品数量等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：每增加甲基苯丙胺一克及其他数量相当毒品的，增加三个月刑期;”本案中，被告人赵某贩卖共计5.36克甲基苯丙胺，根据上述规定，可以增加(5.36-1)×3=13个月刑期，故被告人赵某的基准刑应确定为：12个月+13个月=25个月。

第三步，根据量刑情节调节基准刑，确定宣告刑。

1.本案系控制交易，是在公安特勤的介入下完成，区别于普通犯罪，是否可以达到既遂状态还有待商榷，可比照实施终了的未遂犯处理，应该酌定从轻处罚，具体可以根据《量刑实施细则》规定：“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯确定从宽的幅度。(1)实施终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%以下;未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下;”综合全案，可对被告人可以减少基准刑的10%。

2.被告人赵某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于坦白情节，《量刑实施细则》如是规定：“17.对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。(5)办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的，可以减少基准刑的20%以下，一般不应超过2年。”据上述规定，笔者认为，可对被告人赵某减少基准刑的10%。

根据《细则》规定的量刑方法，“根据优先适用的量刑情节对基准刑进行调节，再用其他量刑情节进行调节，确定拟宣告刑”、“对于具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。“被告人赵某所具有的上述量刑情节中，作用相对较小属于优先适用情节，故被告人赵某的拟宣告刑为：25个月×(1-10%-10%)=20个月。因此，被告人赵某的宣告刑确定为有期徒刑一年八个月。故本案法院的判决是合理合法的，正确的判决。

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